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论《民法典》第400条未登记不动产抵押合同之法律效果——兼评“双重效果论”
论《民法典》第400条未登记不动产抵押合同之法律效果——兼评“双重效果论”
报告字数：25350字
报告页数：22页
摘要：《民法典》第400、402条虽规定了应订立书面合同且通过登记设立不动产抵押权，但对未经登记不动产抵押合同效力未作规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条将未登记不动产抵押合同的法律效果确定为违约，排除了债权担保法律效果的可能。这一规定是区分原则适用的结果。“双重效果论”主张未登记不动产抵押合同产生担保效果与违约效果，是对现行制度解释的超越，具有立法论含义。该理论将冲击区分原则、担保分类体系、不动产抵押权设立制度以及整个意定担保物权公示要件主义。若采纳该理论，《民法典》物权编与担保制度体系在上述四个方面都需要修正，会耗费巨大的体系成本。实际上，可以根据违约责任承担方式选择权、违约连带责任以及否定债权人在抵押人未履行登记义务时的过错分担实现“双重效果论”的立法论目的。如果通过解释论即可以达到立法论宏旨，大刀阔斧的体系改造便毫无必要。
文章目录
- 一 问题的提出
- 二 现有制度体系下未登记不动产抵押合同的效果
- （一）区分原则下的制度框架
- （二）制度的深层逻辑
- （三）传统路径的裂口
- 三 “双重效果论”的内核与结构
- （一）“双重效果论”的内核：担保效果
- （二）债权式抵押担保的归宿
- （三）责任结构与理论矫正
- 四 “双重效果论”的体系冲击力
- （一）对区分原则与担保分类体系的冲击
72665325 - （二）对不动产抵押权登记设定主义的冲击
- （三）对意定担保物权设定上公示要件主义的冲击
- 五 立法论与解释论的成本比较：体系改造的可能
- （一）问题面向
- （二）现有制度适用的解释论改造
72665337 - 六 结论
